Par cet arrêt, la Cour de cassation vient rappeler que la Chambre de l’instruction de la Cour d’appel, saisie de la question de savoir si une société absorbante doit être poursuivie pour des faits pénalement répréhensibles commis par la société absorbée, doit, en amont de sa décision, se prononcer sur l’existence d’une éventuelle fraude à la loi, à savoir une opération de fusion-acquisition réalisée dans le but d’échapper à la loi.
Aussi, dans un arrêt du 25 novembre 2020 (Cass. crim., 25 novembre 2020, n°18-86.955), la Cour de cassation a déclaré que, dans le cas d’une fusion-absorption d’une société par une autre société, la société absorbante peut être condamnée pénalement pour des faits constitutifs d’une infraction commise par la société absorbée avant l’opération dans deux hypothèses :
- lorsque l’opération, conclue postérieurement au 25 novembre 2020, entre dans le champ de l’application de la directive 78/855/CEE du Conseil du 9 octobre 1978 relative à la fusion des sociétés anonymes, codifiée en dernier lieu par la directive (UE) 2017/1132 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017. Dans ce cas seule une peine d’amende ou de confiscation peut être prononcée à l’encontre de la société absorbante ;
- lorsque l’opération, quelle que soit sa date et quelle que soit la nature des sociétés concernées, a eu pour objectif de faire échapper la société absorbée à sa responsabilité pénale et qu’elle constitue ainsi une fraude à la loi. Dans ce cas, toute peine encourue peut être prononcée.
De ces conditions, il en résulte que la Chambre de l’instruction de la Cour d’appel ne saurait rendre un arrêt prononçant un non-lieu fondé sur la dissolution de la société absorbée contre laquelle elles relèvent des charges suffisantes d’avoir commis les faits dont elles sont saisies.
Elle a en effet l’obligation de vérifier, soit d’office, soit à la demande d’une partie qui l’invoque, au besoin en ordonnant un supplément d’information, si les conditions pour exercer des poursuites à l’encontre de la société absorbante ne sont pas susceptibles d’être remplies.
Cass. crim., 13 avril 2022, n°21-80.653
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