De longue date, la Cour de cassation maintenait de l’article 121-1 du Code pénal l’interprétation selon laquelle une opération de fusion-absorption ne pouvait conduire la société absorbante à être poursuivie pour des faits commis antérieurement à cette opération par la société absorbée, dissoute par l’effet de la fusion. Sa jurisprudence était ferme sur ce point et se voulait en accord avec les dispositions de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme (Cass. crim., 20 juin 2000, n°99-86.742 ; Cass. crim., 14 octobre 2003, n°02-86.376).
Cette interprétation a résisté plus tard à l’arrêt Modelo Continente Hipermercados SA c/ Autoridade para as Condições de Trabalho du 05 mars 2015 (C-343/13) aux termes duquel la Cour de justice de l’Union européenne avait retenu la transmission à la société absorbante de l’obligation de payer une amende infligée à la société absorbée après l’opération mais pour des faits commis avant celle-ci, sur le fondement des dispositions de l’article 19, § 1, de la directive 78/855/CEE du Conseil du 9 octobre 1978 relative à la fusion des sociétés anonymes, codifiées à l’article 105, § 1, de la directive (UE) 2017/1132 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 relative à certains aspects du droit des sociétés.
Selon la Cour de cassation, les dispositions de l’article 121-1 du Code pénal ne pouvaient s’interpréter autrement qu’en interdisant des poursuites pénales à l’encontre de la société absorbante pour des faits commis par la société absorbée car l’opération de fusion-acquisition conduit cette dernière à perdre son existence et donc de sa personnalité juridique. Aussi, conformément aux dispositions de l’article 6 du Code de procédure pénale, la perte de la personnalité judiciaire entraine l’extinction de l’action publique.
La Cour de cassation ajoutait à cela que les dispositions de l’article 121-1 du Code pénal ne contrevenaient pas à celles de la directive du 9 octobre 1978 dès lors qu’une directive ne peut produire d’effet direct à l’encontre d’un particulier (Crim., 25 octobre 2016, n°16-80.366).
Mais dans cet arrêt inaugurant un revirement, la Haute cour a fait le choix du pragmatisme en prenant en considération la réalité de la vie économique d’une entreprise, laquelle peut choisir de poursuivre son activité selon un autre cadre juridique ou changer de forme sans être liquidée.
Pour ce faire, elle a inclus dans son raisonnement les dispositions de l’article L. 236-3 du Code de commerce aux termes desquelles la fusion-absorption emporte la dissolution de la société absorbée mais n’entraîne pas sa liquidation. Le patrimoine de la société absorbante se retrouve en effet, par une telle opération, universellement transmis à la société absorbante et les actionnaires de la première deviennent actionnaires de la seconde. Les dispositions de l’article L.1224-1 du code du travail prévoient également que tous les contrats de travail en cours au jour de l’opération se poursuivent entre la société absorbante et le personnel de l’entreprise.
Il en résulte une poursuite normale de l’activité économique et fonctionnelle pour tous les acteurs de la société absorbée contre laquelle des poursuites étaient engagée, de sorte que les dispositions de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme ne s’opposent pas à ce que l’article 121-1 du code pénal soit désormais interprété comme permettant que la première soit condamnée pénalement pour des faits constitutifs d’une infraction commise par la seconde avant l’opération de fusion-absorption.
La Cour de cassation, cédant totalement sur ce sujet, vient rappeler que les législations nationales ont l’obligation de se conformer au droit européen, de sorte que leur jurisprudence doit aussi se conformer aux décisions des juridictions européennes. Le juge français ne saurait ainsi adopter une interprétation en opposition avec celles de ses homologues de l’Union européenne, la seule réserve étant que l’application de la loi ne les conduise pas à faire produire aux dispositions d’une directive un effet direct à l’encontre d’un particulier (CJCE, 26 sept. 1993, Arcaro, C-168/95 ; CJCE, 03 mai 2005, Berlusconi e.a., C-387/02, C-391/02 et C-403/02).
La Cour de cassation précise enfin que les poursuites à l’encontre de la société absorbante peuvent être engagée à la condition que l’opération de fusion-acquisition a eu pour objectif de faire échapper la société absorbée à sa responsabilité pénale.
Cass. crim., 25 novembre 2020, 18-86.955
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